期刊論文〈同性婚姻釋字後的通姦罪解釋及其因應：從司法院釋字第554號到第748號解釋〉

前陣子寫的一篇論文〈同性婚姻釋字後的通姦罪解釋及其因應：從司法院釋字第554號到第748號解釋〉，最近出版了。

回顧這篇文章，一開始是發想自2017年5月同性婚姻釋字出爐；接著將初步的idea發表在2017年底的台灣社會學年會；後來思考了些時間完成這篇文章；如今，這篇文章在2018年11月愛家公投過後的時間點刊登出來，似乎別有一番意義。

這篇文章談什麼呢？簡單講就是，當同性婚姻釋字出爐，二年後，就刑法第239條通姦罪的解釋及適用，我們可以有怎樣的理解？通姦罪要除罪化了嗎？通姦罪處罰也需要擴及同性配偶的婚外性嗎？或者其他？而立法、司法部門的可能因應方式又為何？

提供論文摘要如下，詳細文本則可參見《台大法學論叢》47卷特刊（2018年11月）

【摘要】
司法院釋字第748號解釋（下稱「釋748」）肯定了同志的婚姻平等權利，同時，此號解釋也涉及相關法領域的配套修正，對既有的社會秩序有所衝擊，而刑法第239條通姦罪存廢討論及解釋適用即為其一。從釋748的角度析論通姦罪解釋適用之可能疑義，我們可以發現，該號解釋已表明其僅針對同性伴侶婚姻自由部分的平等保護而「不及於其他」，據此不會推論出通姦除罪之結論；且因其多次強調「承認同性婚姻並不會影響既有異性婚姻所建構的社會秩序」，這意味著在釋748架構下同性、異性婚姻背後各存有之價值利益不同並有所差異，若此再乘以釋554透露通姦罪背後所蘊含將婚姻與生殖功能結合色彩則可認通姦罪所要保障的婚姻秩序也可能僅是專屬於「既有異性婚姻所建構的社會與倫理秩序」的一種而自始與同性婚姻無涉。因此，現階段我們實難直接以釋748作為通姦罪保護法益及於同性婚姻、通姦行為要件之解釋應包含至同性配偶的婚外性等立論。至於異性、同性配偶婚外性均罰一說，也僅是形式上的平等，釜底抽薪之道，仍應回歸到通姦應刑罰性等實質思考。本文一方面爬梳通姦罪於我國立法論及司法裁判面之討論現狀及爭議，另方面析論普通法院關於通姦罪裁判實務可能受釋748之影響及因應，並提供建議。